团队视点丨行业协会从事垄断行为的法律规制

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关键词：行业协会；反垄断；合规

近日，国家市场监管总局发布了广东省惠州市机动车检测行业协会组织会员单位达成垄断协议案的行政处罚决定书，对惠州市机动车检测行业协会及31家会员单位处以罚款。这是2020年反垄断执法机构针对行业协会开出的第一张反垄断罚单。本文总结归纳了我国反垄断执法机构过往涉及行业协会的反垄断执法实践，并借此机会尝试为相关主体的日常经营行为提出合规建议。

一

涉及行业协会的反垄断执法情况概览

随着我国政治、经济体制改革和发展的不断深入，行业协会在市场经济中扮演的行业管理、监督、指导角色的作用愈加凸显。基于此，近年来行业协会组织会员企业从事垄断行为的案件频发，多为会员企业间达成并实施垄断协议的案件。

根据我们对反垄断执法机构所发布的执法案件的统计，总体而言，涉及行业协会的垄断案件呈现相对高发的态势。自2010年以来，反垄断执法机构共查处了23起该类案件，占已查处的垄断协议案件总数的28%，年均查处2件。从违法行为类型来看，在23起案件中，行业协会组织会员企业达成并实施分割销售市场的垄断协议案件有10起，固定或变更价格的垄断协议案件有9起，联合抵制交易的垄断协议案件有4起，限制产量的垄断协议案件有2起。[1]从涉案行业协会所处领域来看，除了涉及保险行业的案件数量较多（7起）以外，其他案件涉及的行业领域比较分散，并无特定趋势。

二

典型的行业协会垄断行为

与一般追名逐利的市场经营者不同，行业协会作为自律性和非营利性组织，其运营的根本目的在于实现行业内企业的协调和可持续发展。因此，行业协会垄断行为往往具有两面性，在具有反竞争效果的同时也可能具有促进技术进步、提高行业整体盈利水平、改善寡头市场格局的积极效应。

但是，我国目前的反垄断法及配套法规并未在充分考虑行业协会的上述特点的前提下，设置专门章节规制行业协会的垄断行为，而是将其置于“垄断协议”项下并仅做出了原则性的规定。根据《反垄断法》第十六条，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。而国家市场监管总局在其颁布的《禁止垄断协议暂行规定》中，采用列举形式，进一步阐明了禁止行业协会从事的如下行为：

• 制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；

• 召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等；

• 其他组织本行业经营者达成或者实施垄断协议的行为。

从我国反垄断执法实践来看，典型的行业协会垄断行为包括：

1. 价格联盟

行业协会的管理职能使其有条件和意愿搜集会员企业的价格信息，在追求“和谐共存和发展”的愿望驱使下，行业协会稍有不慎可能为会员企业形成价格联盟提供了温床。过往执法案例表明：一方面，行业协会可以通过制定章程、作出决定等方式单方面确定会员企业的产品或服务的价格标准，以避免相互之间的价格竞争。常见的方法包括直接确定同种产品的最低价格或折扣标准、规定同种产品价格的升降幅度或约定不同产品之间的价格比例关系等。另一方面，行业协会也可能仅作为组织、召集或指导方，为会员企业间通过价格联盟，达成价格垄断协议（价格卡特尔）提供辅助性的支持和便利。

市场经济下的自由竞争归根结底是价格的竞争，达成价格垄断协议无疑与市场价格机制的目的背道而驰，其对竞争的损害是显而易见的。同时，价格垄断协议也导致消费者只能面对固定的价格或交易条件，使其丧失基于价格的商品选择权。因此，价格垄断协议是世界各国都严格禁止并处以最严厉处罚的垄断行为，也是行业协会及其会员企业面临的最主要的反垄断法风险。

2. 分割市场

为避免行业内的“恶性竞争”和“过度竞争”，在过往案例中，某些行业协会还通过制定专门规章或组织会员企业签署合作协议的方式来划分销售市场，主要表现为划分会员企业的销售区域和对象、销售产品的类别、市场份额等。由此，一个统一的大市场被人为地按照不同的口径划分为若干个独立的小市场，每个小市场内有且仅有一家或少数几家经营者，相关市场内的竞争也因此被大幅降低甚至完全消除。占地为王的会员企业在各自独立的小市场中的价格控制能力得到显著提升，而提高质量、改善服务、降低价格的动力则显著降低，最终损害消费者的整体福祉。

3. 联合抵制交易

行业协会除了履行管理职能外，有时也会作为经营主体部分参与市场竞争，例如：在汽车、动漫游艺等依赖展销贸易模式的行业中，行业协会通常会积极举办各类展览活动。为了树立品牌、便于集中营销等目的，行业协会可能会要求会员企业仅参加由其举办的展会。此外，在其他领域，出于降低成本、提高效率之目的，行业协会也可能采取统一的采购安排，在该等安排下，会员企业不得自行向其他供应商采购。行业协会主导下的该等联合抵制交易行为客观上妨碍了上游市场的公平竞争，进而可能导致供应商数量的减少和上游商品价格的提高，最终通过传导效应影响消费者利益。

4. 限制产量

在市场总体供大于求的情况下，有时行业协会会通过决议或协议等形式，对会员企业在特定时期的生产数量进行调控，通常表现为减少产量或在保持总产量的前提下进行各个时期的产能配额，以便维持较高的价格，实现“行业自救”。限制产量常常伴随着固定价格（涨价）的行为一同出现，在此情形下，供需关系失衡导致卖方市场形成，会员企业便可以坐享不公平高价之利。该等限制产量并固定价格的行为严重影响了价格作为反映供求关系的指标所发挥的资源配置作用，最终亦将损害消费者的利益。

三

值得讨论的其他问题

1. 信息交流还是共谋垄断？

为履行行业指导职能，行业协会有时也会为会员企业提供其搜集到的行业信息或组织开展行业交流，以使会员企业尽可能地了解市场供求状况、避免盲目生产。该等行为在一定程度上有益于市场的高效运转，但若提供或交流的内容涉及企业自身的生产、销售、价格等竞争性敏感信息，则亦可能促成会员企业间的价格合谋，从而具有反竞争风险。上述敏感信息交流和交换行为通常不以最终形成书面的垄断协议为目的，具有一定的隐蔽性，在我国反垄断法项下，可以作为协同行为被予以认定。

在分析行业协会组织的信息交换行为可能产生的反竞争效果时，美国联邦最高法院曾作出的有关两个“木材协会”垄断案提供了可供借鉴的经验。在1921年硬木材案中，美国硬木生产商协会在其推行的“公开竞争计划”中要求会员企业定期向其报告相关产品过去和未来计划的销售额、价格、产量、库存量、购买者身份等信息，协会将这些信息汇总后再提供给会员企业。此外，该协会还组织会员企业交流价格信息。上述行为最终被最高法院宣布违反《谢尔曼法》。[2]而随后在1925年的枫木地板案中，美国枫木地板制造商协会同样收集并为会员企业提供了相关产品的平均成本、运费、存货等信息，并且亦组织会员企业召开行业交流会，但最高法院最终认定该协会的行为并未违反《谢尔曼法》。[3]

上述两个案件案情类似却出现截然不同的判决结果，原因在于：在硬木材案中，涉案行业协会提供和组织会员企业交换的价格信息完全足够用于使木材的价格保持在一定高度，具有明显的限制竞争目的，并且客观上确实造成了木材价格的大幅上涨；而在枫木地板案中，涉案行业协会仅通过公开渠道收集和发布相关产品的成本、产量、过去的价格、存货量及运费等信息，其在组织会员企业召开的交流会中并未达成任何限制竞争的协议或采取任何协同行为，因此不具有反竞争性。

上述发生在美国的案例表明在判断行业协会组织的信息交换行为是否违反反垄断法时，应综合考虑市场结构、信息的内容、信息的公开程度、信息的时间性等因素。我们理解，上述原则在中国反垄断法实践中也具有参考意义。 

2. 屡禁不止的原因在于违法代价较低？

在行业协会的主导下，会员企业从事垄断协议的规模通常更庞大，并且协会内部的信息报告机制和惩戒机制更便于监测和惩罚会员企业背离协议的行为，从而使得垄断协议的实施更加全面和富有效率。因此，大多数国家对此同样规定了十分严厉的处罚。以欧盟为例，根据欧盟针对反垄断执法制定的罚款指南，在行业协会垄断案中，对协会的罚金最高应不超过受到该等违法行为影响的会员企业上一年度营业收入总和的10%，并且对于在违法行为中起到主导、教唆作用的主体，还将从重处罚。[4]

相比之下，我国《反垄断法》对从事垄断行为的行业协会仅规定了五十万元的罚款上限，这对于体量较大的行业而言显得微不足道。需要关注的是，《反垄断法》亦同时规定若违法情节严重，可以建议对行业协会进行撤销登记处理，这在2017年富阳区造纸协会垄断案中得到了首次印证。该案中造纸协会系“累犯”，因而被反垄断执法机构处以建议撤销登记的处罚。此外，根据国家市场监管总局于2020年1月发布的《<反垄断法>修订草案征求意见稿》，行业协会垄断行为的罚金幅度拟大幅提高至五百万元以下，如该项修订在正式修订案中得以落实，无疑将进一步加强违法威慑力度。

3. 单罚还是双罚？

在行业协会垄断案件中，除了处罚行业协会外，是否还应对实际达成垄断协议的会员企业一并处罚？《反垄断法》对此并未明确规定，但执法实践中存在适用双罚制的先例。从反垄断执法机构公布的23起行业协会垄断案件来看，有10起仅对行业协会作出处罚，有12起同时处罚了行业协会及会员企业，另有1起案件因行业协会尚未登记注册，因此仅处罚了会员企业。

尽管上述案件均未明示适用单罚制或双罚制的依据，但是总体而言，我们理解，会员企业并不能天然免责。反垄断执法机构可能会在个案基础上，综合考量会员企业参与达成垄断协议的范围、实施协议的程度、造成的损害大小等因素作出是否处罚会员企业的决定。例如，在2013年连云港市建筑材料和建筑机械行业协会垄断案中，涉案行业协会组织16家预拌混凝土会员企业召开会议，协商订立含有分割销售市场内容的行业自律条款。但由于部分参会企业会后并未如约实施，反垄断执法机构最终仅对行业协会及5家会员企业进行了处罚。

4. 政府支持下的行业协会垄断行为能否免责？

与其他国家相比，我国行业协会主导下的垄断行为的特殊性在于，该等行为可能会受到来自政府部门的某种程度上的“支持”和“默许”，使其在表面上更具有“合法”、“合理”性。根据《禁止垄断协议暂行规定》第32条，经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法减轻或者免除处罚。尽管如此，上述规定是否适用于行业协会仍存在不确定性。一方面，该条项下的免责主体明确为“经营者”；另一方面，从执法实践来看，在2016年湖北省保险行业协会垄断案中，行业协会以涉案新车中心成立时得到了省委、省政府的支持为由主张减轻处罚，但这一申辩意见最终未被反垄断执法机构接受。

四

相关合规建议

1. 作为行业协会

• 避免组织会员企业达成有关固定或变更价格、限制产量、划分市场、抵制交易等垄断协议；

• 避免制定具有排除、限制竞争的规则、决定、通知、标准等；

• 避免组织会员企业交换竞争性敏感信息，包括但不限于未来的产品价格、折扣政策、客户或供应商信息、生产成本、产能产量等；

• 避免发布行业内指导价、基准价、参考价、推荐价等具有引导性的价格建议；

• 避免以公布价格计算公式的方式对成本构成、利润率等因素予以限定；

• 避免组织或引导会员企业在生产自用外，超出正常存储数量或存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品。
  

2. 作为会员企业

• 避免参加或支持行业协会组织达成或实施的垄断协议，包括以行业自律、章程等名义制定的排除、限制竞争的规则、规定、建议，以及以决议形式作出的统一定价、限制数量、划分市场、抵制交易等决议；

• 避免参加涉及竞争性敏感话题的行业性会议，如无意偶遇，应明示拒绝参与并即时避席；

• 做好拒绝参与上述活动或行为的相关证据记录，以便日后证明自身未参与相关垄断行为。
  

[注] 

[1] 存在1起案件同时涉及联合抵制交易和固定或变更价格的垄断协议，另有1起案件同时涉及限制产量和固定或变更价格的垄断协议。

[2] American Column & Lumber Co. v. United States, 257U.S.377 (1921).

[3] Maple Flooring Manufacturers Assn. v. United States, 268U.S.563 (1925).

[4] See Official Journal of the European Union, Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 23(2)(a) of Regulation No. 1/2003, 2006/C 21 0/02.

The End

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